A. Thesen und Einleitung

B. Das Verhalten

I. Die Handlung

II. Das Unterlassen

C. Abgrenzung

I. Vertauschbarkeit von Tun und Unterlassen im System

II. Normative Ansätze

1. Schwerpunkt - Theorie

2. Handlungskern -Theorie

III. Naturalistische Ansätze

1. Kausalität

2. Körperbewegung / Energiegesichtspnkte

IV. Die einzelnen Fallgruppen

1. Umdeutungen nach dem "sozialen Sinngehalt"

2. Unterbrechung rettender Kausalverläufe

3. Doppelrelevantes Verhalten

4. Die Umdeutung aus prozessualen Gründen

5. Omissio libera in causa

D. Schlussbemerkungen

Thesen: 

1. These

Es gibt Fälle, in denen die Abgrenzung gar kein Problem darstellt, weil es evident ist, dass entweder ein Tun oder ein Unterlassen vorliegt. Das sind zugleich die Fälle, in denen die Begründung oder der Ausschluss der Strafbarkeit im Prinzip rasch und sicher gelingt. Andererseits gibt es Fälle, in denen die Abgrenzung als äußerst schwierig gilt. Dann aber ist sie obsolet und für die Entscheidung letztlich belanglos.

[Klaus Volk, Zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen - Dogmatische Aspekte und kriminalpolitsche Probleme, in Festschrift für Herbert Tröndle, S. 219ff]

2. These

Über den onthologischen Gegensatz zwischen Tun und Unterlassen haben sich nicht nur Juristen Gedanken gemacht. Auch in anderen Kreisen ist jedoch eine Klarheit darüber, dass Tun böser als Unterlassen sein soll nicht unzweifelhaft ersichtlich:

Beckmann: "Wann bist Du eigentlich lieb, Lieber Gott? Warst Du lieb, als Du meinen Jungen von einer brüllenden Bombe zerreißen ließt? Warst Du da lieb, als Du ihn ermorden ließt, Lieber Gott, ja?  Gott: Ich habe ihn nicht ermorden lassen. Beckmann: Nein, richtig. Du hast es nur zugelassen."

[Zitat aus Wolfgang Borchert, Draußen vor der Tür (entstanden 1946)]

3. These

Zur Überwindung von Unstimmigkeiten in der Strafbarkeit beim streitigen Fall der vereitelten Rettungshandlungen durch Unterlassen könnte nachfolgender § 323d in das StGB neu aufgenommen werden:

§ 323d. Behinderung von Rettungsmaßnahmen.

(1) Wer bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not die von einem anderen tatsächlich erbotene, erforderliche Hilfeleistung durch eigene Untätigkeit verhindert oder unterbricht, wird, es sei denn ein anderes ist ihm den Umständen nach nicht, insbesondere nicht ohne erhebliche eigene Gefahr und nicht ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten, zuzumuten, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Wird im Falle des Absatzes 1 der Tod eines Menschen verursacht, so ist auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren zu erkennen.

[Carsten W. Rücker, Strafrechtliches Seminar - Die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen]

A. Einleitung

Tun und Unterlassen sind im Strafrecht häufig verwendete Begriffe, deren Bedeutung besonders dann interessant wird, wenn in einem Fall Zweifel bestehen, welche Verhaltensweise von dem Täter an den Tag gelegt wurde. Ob dieser einen Straftatbestand durch Handeln erfüllt, oder aber eine entsprechende Rechtsgutverletzung nur nicht verhindert, hat nicht unerhebliche Folgen für die weitere strafrechtliche Bewertung des Falles. Soweit die Unterlassung nur über § 13 StGB strafbar ist, folgt meistens eine aufwendige Suche nach einer Rechtspflicht, die das Handeln gebietet. ("Garantenpflicht") Selbst die Strafbarkeit des unterlassenden Garanten kann jedoch noch scheitern, und zwar weil etwa dem Handlungspflichtigen eine Handlung nicht möglich oder nicht zumutbar war, oder weil sein Unterlassen einem Handeln nicht entspricht. Und selbst wenn alle Voraussetzungen einer Unterlassungsstrafbarkeit gegeben sind, kann das Gericht eine Milderung der Strafe schon aus § 13 II StGB kraft Gesetzes ins Auge fassen. Gründe genug also, um nach umfassenden Differenzierungskriterien zwischen Tun und Unterlassen zu suchen.

Vorweg sollen noch die Fälle ausgegrenzt werden, in denen eine selbständige Unterlassungstäterschaft von vornherein ausgeschlossen ist. Dies sind Delikte, die einen besonderen, durch Unterlassen gerade nicht selbständig zu verwirklichenden Unrechtsgehalt voraussetzen, und bei denen daher auch nach § 13 StGB ein Unterlassen nie einem Tun entsprechen kann.

Zunächst wären hier die Delikte zu nennen, deren Unrechtsgehalt nur durch das aktive, eigenhändige Verwirklichen des Tatbestandes erfüllt werden kann. Dies sind sowohl täterschaftliche (z.B. § 181 a StGB) als auch verhaltensgebundene Delikte deren Verursachung in der Vornahme eines sittlich besonders verwerflichen Aktes bestehen.

Weiterhin soll dies für Zueigungsdelikte gelten, da die in der Anmaßung der faktischen Eigentumsherrschaft bestehende Zueignung niemals durch eine bloße Untätigkeit verwirklicht werden kann. Schließlich soll eine Unterlassungstäterschaft auch in den Fällen ausgeschlossen sein, in denen der Straftatbestand eine höchstpersönliche Pflichtbindung voraussetzt (z.B. §§ 153, 154, 336 StGB), diese bei dem Garanten jedoch fehlt. Dennoch bleiben unzählige Fallkonstruktionen übrig, in denen eine Entscheidung ob nun Tun oder Unterlassen vorliegt unumgänglich ist. Somit stellt sich zunächst die Frage, unter welchem Oberbegriff Tun und Unterlassen vereinbar sind.

B. Das Verhalten

Vielfach und mit den unterschiedlichsten Argumenten wurde von der Literatur ein Oberbegriff für Tun bzw. Handeln und Unterlassen gesucht. Es soll vorweggenommen werden, dass der heute gängige Begriff das "Verhalten" ist, auch wenn dies einige Autoren nur unter Vorbehalt und mit Kritik hinnehmen.

I. Die Handlung

Der Handlungsbegriff ist ein onthologischer, soll heißen, dass man zu einer Aufstellung keines Rückgriffs auf Werte bedarf. Nach der sozialen Handlungslehre - der wohl h.M.- ist Handlung jedes vom menschlichen Willen beherrschte oder beherrschbare sozialerhebliche Verhalten. Reflexbewegungen, sowie eine auf vis absoluta beruhende Bewegung sind keine Handlungen. Nichthandlungen sind ferner bloße Gedanken, Gesinnungen, Einstellungen und alle innerlich bleibenden Gemütsregungen. Eine Unterart der Gattung Handlung ist zunächst die wertwidrige Handlung und schließlich die tatbestandsmäßige Handlung, welche allein strafrechtlich relevant ist. Verdeutlichend kann man sagen: Wenn jemand mit einem anderen Menschen redet, handelt er. Wenn er dabei lügt, handelt er wertwidrig, und wenn diese Lüge eine Täuschung darstellt, die beim anderen einen Irrtum hervorruft, welcher auch noch kausal für eine Vermögensverschiebung und einen daraus resultierenden stoffgleichen Vermögensschaden ist, handelt der jemand tatbestandlich im Sinne von § 263 StGB.

Jakobs sieht bereits das Handeln als Oberbegriff für Tun und Unterlassen. Handeln heißt individuell vermeidbar ursächlich für den Erfolg werden. Dies soll auch auf das Unterlassen zutreffen, da der Witz der Handlung wie auch der Unterlassung nicht im Faktum der Körperaktivität einerseits, und dem Faktum des Fehlens einer solchen andererseits liegt, sondern in etwas nicht naturalistisch faktischem, nämlich der Zuordnung von Erfolgen zu einem Menschen. Dies würde jedoch bedeuten, dass der Versuchstäter nicht handelt, weil kein Erfolg eintritt. Somit ist das Handeln als Oberbegriff dogmatisch nicht, oder nur durch nicht akzeptable Anleihen aus der Schuldebene möglich.

II. Das Unterlassen

Dem Handlungsbegriff wird in der Strafrechtsdogmatik seit jeher der Unterlassungsbegriff gegenübergestellt. Jedoch wird dies auch oftmals kritisiert, da Tun und Unterlassen kontradiktorische Begriffe, bzw. ein Begriffspaar heterogener Natur sind.

Es wird vielmehr ein Handeln (aktives Verhalten) und ein Nichtstun bzw. "Lassen" (passives Verhalten) als Begriffspaar angestrebt. Als erster hat diese Unstimmigkeit Radbruch dargestellt, nachdem Handlung und Unterlassen wie a und non-a gegenüberstehen. Während sich die Handlung durch Wille, Tat und Kausalität zwischen beiden auszeichne, fehle es bei der Unterlassung an der Tat und der Kausalität zwischen Tat und Willen, ja auch ein Unterlassungswille sei für die Tat nicht wesentlich. Diese Erkenntnisse Radbruchs sind bis heute von niemandem widerlegt worden. Das Nichthandeln bzw. Lassen ist es also, welches mit dem Handeln auf einer Ebene (unter dem Verhalten) liegt. Unterlassen kann jedoch als eine Unterart des Nichthandelns bzw. Lassen's positioniert werden. Um die vorherige Reihung wieder aufzugreifen, ist also eine Unterart der Gattung "Lassen" zunächst das wertwidrige Lassen, auch Unterlassen genannt, und schließlich das tatbestandliche Unterlassen. Verdeutlichend kann man wiederum sagen: Ein junger gesunder Mensch X, der in einem vollen Bus sitzen bleibt, obwohl jemand zusteigt, lässt es, aufzustehen. Wenn aber eine alte Frau zusteigt, lässt X es wertwidrig, bzw. unterlässt er es, aufzustehen. Wenn jedoch diese alte Frau für X erkennbar kurz vor einem tödlichen Kreislaufversagen steht, welches für X ebenso erkennbar mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit durch einen Sitzplatz verhindert werden könnte, und die alte Frau obendrein die Großmutter des X ist, unterlässt X es tatbestandlich, aufzustehen.

Unterlassung ist also nicht nur eine Nichthandlung, sondern der Nichtvollzug einer Handlung, die normativ zu erwarten war. So betrachtet könnte man also das tatbestandliche Tun mit dem tatbestandlichen Unterlassen auf eine Stufe stelle, ohne kontradiktorische Begriffe zu benutzen. Die fundamentale Systemfrage nach dem Handlungsbegriff, bei dem auch das Verhalten eine wichtige Rolle spielt, soll an dieser Stelle nur ansatzweise erörtert werden. Ein Handlungsbegriff soll auch die Unterlassung umfassen, da er als "Grundelement" des Strafrechts, als "Verbindungselement" im Strafsystem und als "Grenzelement" gegenüber strafrechtlich irrelevanten Phänomenen fungieren soll. Er sollte daher möglichst ohne Vorgriff auf die erste Stufe des Verbrechensaufbaus, den Prüfungspunkt der Tatbestandsmäßigkeit, auskommen. Festzustellen ist jedenfalls, dass das Verhalten in einer wie auch immer gearteten Weise der Oberbegriff für Tun und Unterlassen ist, auch wenn man dazu erst in eine tiefere Ebene der Unterarten vordringen muss. Dieser Befund, nämlich dass der Begriff der Unterlassung ein normatives Element enthält, sollte heute unter systematischem Aspekt nicht mehr als störend empfunden werden.

C. Abgrenzung

Wie und ob eine Abgrenzung von Tun und Unterlassen möglich oder nötig ist, stellt ein bereits vielbehandeltes und vielschichtiges Thema dar. Jedoch sind die hier auftauchenden Abgrenzungsprobleme noch nicht erschöpfend geklärt. Auch Stree leitet die Erläuterung der Abgrenzung mit der vorsichtigen Bemerkung seines Lehrers Horst Schröder ein: "Ob dem Täter ein Handeln oder Unterlassen zur Last fällt, kann im Einzelfall zweifelhaft sein."

Die Abgrenzung der beiden Verhaltensweisen muss sich nach Kriterien richten, die der Handlungs- und der Unterlassungsbegriff als Merkmale enthalten oder die als Merkmale in diese Begriffe aufgenommen werden können und müssen. Damit ist ein Rahmen vorgezeichnet, dem die Kriterien zu genügen haben.

Im Einzelfall soll Handeln gemäß einem "Werturteil" oder nach der "sozialen Sinnhaftigkeit" auch ein bloßes Unterlassen darstellen können. Ebenso soll sich, was faktisch gesehen ein Unterlassen ist, seinem sozialen Sinngehalt nach auch als förderndes Tun darstellen können.

Manche Autoren sprechen sogar von Unterlassungshandlungen. Auch wird die Meinung vertreten, es gäbe zahlreiche Fälle, in denen wegen dem faktisch, wertmäßig und funktionell engem Zusammenhang von Tun und Unterlassen eine Scheidung nicht möglich sei.

I. Vertauschbarkeit von Tun und Unterlassen im System

Von anderer Seite wird sogar die These aufgestellt, dass wegen der Vertauschbarkeit von Tun und Unterlassen in einem System von der Unterscheidung nichts abhängen dürfe. Ob dies so vertretbar ist, soll im Folgenden näher dargestellt werden.

Als einer der Hauptgründe für eine Unterscheidung werden wie schon in der Einleitung erwähnt, die unterschiedlichen Folgen für die Strafbarkeit genannt. Jedoch fällt mit eben dieser Entscheidung in manchen Fällen bereits das Urteil über "schuldig" oder "nicht schuldig". Soll heißen, dass man sich im Stillen schon im klaren darüber ist, ob das Verhalten als straflos oder strafbar einzustufen ist, bevor man beginnt, das angeblich so grundlegende Problem zu lösen, ob jemand etwas getan oder unterlassen hat. Gerade an dieser Stelle gelangt man an einen Scheideweg. Wenn man mit aller Konsequenz und Härte eine dogmatisch einwandfreie Unterscheidung festlegen möchte, welche allenfalls noch durch einen Rechtsprechungskatalog für Zwitterfälle ergänzt wird, fällt die Entscheidung einer Verurteilung in manchen Fällen aufgrund der Garantenpflicht beim Unterlassungsdelikt schon in dieser Vorprüfung. Sodann wäre auch die von Heintschel - von Heinegg als Vorprüfung in seinen Schemata verlangte Unterscheidung unumgänglich und sollte angehenden Juristen auch überall angetragen werden.

Ein Teil der Lehre betrachtet die Unterscheidung als Wertungsfrage, die "nicht nach der äußeren Gestaltung des einzelnen Falles, sondern allein danach beantwortet werden kann, wogegen der rechtliche Vorwurf sich jeweils richtet." Hiergegen wird von Rudolphi eingewendet, dass die Feststellung, wogegen sich der rechtliche Vorwurf richtet, niemals am Anfang einer rechtlichen Prüfung eines Falles stehen kann, sondern stets erst das Ergebnis einer solchen Prüfung ist. Weiterhin soll hinzukommen, dass sich Handeln und Unterlassen klar dadurch unterscheiden, dass der Handelnde durch positiven Energieeinsatz einen Kausalverlauf anstößt, während der Unterlassende es gerade unterlässt, durch Einsetzen von Energie auf das Kausalgeschehen einzuwirken. Jedoch sei die, auf das Einsetzen von Energie gerichtete Unterscheidung in manchen Fällen nicht befriedigend. Nämlich dann, wenn Einsetzen und nicht Einsetzen von Energie in einem System vertauschbar wären, ohne dass der tatbestandliche Erfolg sich ändert. Dabei muss man nur betrachten, wie sich das System zu seiner Umgebung verhält, was wiederum unabhängig davon ist, wie es intern organisiert ist. Dies soll nun anhand des Beispiels von Philipps veranschaulicht werden: Nehmen wir an, der Wärter einer Staustufe eines Wasserkraftwerkes habe den Auftrag, ein Abflußventil jeweils dann zu öffnen, wenn der Wasserstand einen bestimmten Sollwert überschreitet. Wenn er nun unterlässt das Ventil zu öffnen, steigt das Wasser und der Damm bricht. Viele Menschen sterben. Teile der Lehre der Strafrechtsdogmatik sehen hier nicht etwa ein Unterlassen (was es rein faktisch und in Anbetracht seiner nicht eingesetzten Energie eigentlich wäre), sondern bei "wertender Betrachtung" sowie in Anbetracht des sozialen Sinns seines Verhaltens ein Tun. Das Beispiel soll nun erweitert werden. Der Wärter (W) habe beim Öffnen des Ventils zusätzlich darauf zu achten, dass kein Arbeiter (A) sich in der Nähe des Ventils aufhält, da dieser sonst getötet würde. Wenn W jetzt A töten wollte, müsste er etwas tun, nämlich das Ventil öffnen, obwohl A in dessen Nähe ist.

Nun wird im Wege der allgegenwärtigen Modernisierung eine Automatik eingebaut, die bei Erreichen des Sollwertes der Wasserstandshöhe selbständig das Ventil öffnet. Diese Automatik ist jedoch von Hand korrigierbar, für den Fall, dass A sich vor dem Ventil befindet. Wenn W jetzt den A töten wollte, müsste er etwas unterlassen, nämlich die Korrektur der Automatik per Hand. Somit der Einbau der Automatik für den W eine partielle Umkehrung des pflichtmäßigen Verhaltens. Der Umstand, dass der gleichen Verhaltensweise eines Systems nach Außen hin ein gegenteiliges Verhalten eines Systemgliedes zugrundeliegen kann, erhält besonderes Gewicht dadurch, dass der potentiell Betroffene von außen oft gar nicht erkennen kann, wie das System geordnet ist.

Nun wird dem Opfer (oder dessen Angehörigen) zugemutet, dass der Richter, wenn er die Black-Box des Systems durchleuchtet hat, und die einzelnen Abläufe geklärt und bewiesen sind, seine Entscheidung davon abhängig macht, ob jemand pflichtwidrig einen Hebel umgelegt hat oder es pflichtwidrig unterlassen hat einen Knopf zu drücken. Recht würde so manipulierbar, bzw. durch die systemimmanente Organisation verbiegbar. Systemmanager hätten die Möglichkeit nicht nur zweckmäßig, sondern auch durch Haftungsgesichtspunkte inspiriert, zu organisieren. Daraus folgt aber nicht, dass in einem solchen Fall immer auf ein Unterlassen abgestellt werden muss. Auch Roxins Beweislastverteilung bei Zweifeln über die Kausalität der Pflichtwidrigkeit vermag hier nicht zu überzeugen. Eine berechenbare Einordnung als Tun oder Unterlassen würde also immer dann, wenn das Verhalten von einem System ausgeht, zu einer ungerechten Beurteilung der Sachlage führen, da ein System dann so konstruierbar wäre, dass eine Bestrafung nur unter den für das unechte Unterlassungsdelikt erschwerten Voraussetzungen möglich wäre, und daher im Beweisverfahren regelmäßig leichter zu unterwandern wäre. Aus diesen Gründen ist den Bedenken, die Volk äußert, zuzustimmen. Ob jedoch eine Unterscheidung von Tun und Unterlassen daher belanglos sein kann, bleibt fraglich.

Weiterhin soll nun auf die rechtsethische und rechtsgefühlsmäßige Differenz zwischen der Verantwortlichkeit des Begehungstäters und des unterlassenden Garanten eingegangen werden. Es soll aufgezeigt werden, dass diese Differenz im High-Tech-Zeitalter immer geringer wird. Diese bisherige Differenz wird vor allem durch das Trägheitsargument begründet. Es soll mehr verbrecherische Energie dazugehören aktiv auf einen verbotenen Erfolg hinzuwirken, als einer von anderen Menschen oder der Natur ausgehenden Bedrohung ihren Lauf zu lassen (obwohl der Garant die Pflicht der Gefahrenabwehr hätte). Es sei schon an dieser Stelle bemerkt, dass zwar Mensch und Natur, nicht aber die Technik genannt wurde. Der Begehungstäter, der sich immer die Gelegenheit schafft, soll also krimineller sein, als der Unterlassungstäter, welcher diese immer vorfindet, und somit immer Gelegenheitstäter wäre. Fortgeführt wird diese Theorie mit den Worten: "Man kann durch Unterlassen nicht zum Gewohnheitsverbrecher werden, und es bedarf wilder Phantasie sich einen gewerbsmäßigen Unterlassungstäter vorzustellen. Aus dem Nichtstun ein Gewerbe zu machen, ist nun einmal nicht einfach." Dieser Ansicht muss widersprochen werden. Ein "Gewerbe aus dem Nichtstun" mag nur schwer mit dem HGB vereinbar sein, nicht aber mit dem deutschen Sozialstaat. So ist es durchaus vorstellbar, dass z.B. ein Sozialhilfeempfänger, welcher zunächst berechtigtermaßen die staatlichen Leistungen in Anspruch genommen hat, es unterlässt Veränderungen seiner wirtschaftlichen Verhältnisse der Behörde mitzuteilen und nur deswegen weiterhin die (dann rechtswidrig erlangten) Leistungen beziehen kann. Weiterhin spielt hierbei die rasante technische Entwicklung besonders in der Zukunft eine entscheidende Rolle, die ein Umdenken des Gesetzgebers auf Kurz oder Lang unumgänglich machen wird. Mit zunehmender Automatisierung der alltäglichen Angelegenheiten des Menschen steigt auch die Zahl der Gelegenheiten zum Unterlassen. Die Beispiele reichen hier von computergesteuerten Fortbewegungsmitteln, bis hin zu vollautomatischen Verteidigungssystemen. Ebenso kann die Technik auch umgekehrte Wirkung haben, wie z.B. beim Reanimator-Fall. Wo ein Arzt wegen offensichtlicher Sinnlosigkeit früher einfach aufhörte einen Patienten wiederzubeleben, also eine Weiterbehandlung unterließ, muss er heute die Maschine (den Reanimator) ausschalten, also etwas tun, nämlich den Knopf drücken.

Somit wird also mit fortschreitender Automatisierung unserer Gesellschaft die rechtsethische und rechtsgefühlsmäßige Differenz in der Verantwortlichkeit für Tun und Unterlassen immer geringer. Die daraus resultierende Notwendigkeit einer Modifikation des Strafsystems kann an dieser Stelle nicht entwickelt werden. Die weitere Entwicklung dürfte hier dahingehen, für beide Verhaltensformen, Tun und Unterlassen, übergreifende Prinzipien der Zurechnung und der Verantwortlichkeit zu entwickeln. Es sollte darüber nachgedacht werden, ob vom Gesetzgeber das Unterlassen innerhalb eines Systems bzw. in einer automatisierten Gesellschaft dem Tun nicht gleichgestellt werden sollte. Ebenso wird man in manchen Fällen um eine Erweiterung der Garantenstellung im Hinblick auf die stärkere Bewertung des situationsbezogenen Wissens des Unterlassenden nicht umhinkommen, wenn das Strafsystem in Zukunft weiterhin möglichst lückenlos und ohne Manipulationsmöglichkeiten funktionieren soll.

Ein weiterer kurzer Blick soll in diesem Zusammenhang auch noch in die Vergangenheit geworfen werden, denn über den onthologischen Gegensatz zwischen Tun und Unterlassen haben sich nicht nur Juristen Gedanken gemacht. Auch in anderen Kreisen ist jedoch eine Klarheit darüber, dass Tun böser als Unterlassen sein soll nicht unzweifelhaft ersichtlich. Der Arzt beschreibt dies als Thodizee-Problem. Es geht dabei um unser Entschuldigungsbedürfnis für einen Gott, der das Böse und das Leid nicht verhindert. Zur Veranschaulichung wieder ein Beispiel. Zitat aus Wolfgang Borchert, Draußen vor der Tür (entstanden 1946): "Beckmann: Wann bist Du eigentlich lieb, Lieber Gott? Warst Du lieb, als Du meinen Jungen von einer brüllenden Bombe zerreißen ließt? Warst Du da lieb, als Du ihn ermorden ließt, Lieber Gott, ja? "Gott: Ich habe ihn nicht ermorden lassen." Beckmann: Nein, richtig. Du hast es nur zugelassen."

Die Thesen der Austauschbarkeit der beiden Verhaltensformen kann jedoch nur als Anreiz für Reformen dienen, nicht aber einen überzeugenden Beleg dafür liefern, dass es müßig sei, sich über eine Unterscheidung von Tun und Unterlassen Gedanken zu machen.

II. Normative Ansätze

1. Schwerpunkt - Theorie

Von der Rechtsprechung sowie der herrschenden Meinung der Lehre wird zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen die sog. "Schwerpunkttheorie" herangezogen.

Hierbei ist entscheidend darauf abzustellen, wo bei normativer Betrachtung und bei Berücksichtigung des sozialen Handlungssinnes der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens liegt. Dieser soll den maßgeblichen Anknüpfungspunkt für die strafrechtliche Beurteilung bilden. Problematisch ist hierbei jedoch, dass dieses Kriterium sehr vage ist, und weitgehend ein Gefühlsurteil darstellt. Weiterhin sollen nicht die Verhaltensweisen definiert werden, sondern es wird bereits die Erkenntnis vorausgesetzt, dass ein "komplexes Verhalten" gegeben ist, in dem Handeln und Unterlassen anzutreffen sind. Danach scheint die Schwerpunkttheorie lediglich eine Konkurrenzfrage zum Gegenstand zu haben, genauer: Eine eigene Formel der Gesetzeskonkurenz für den besonderen Fall des Zusammentreffens von Begehungs- und Unterlassungsdelikt aufzustellen. Da jedoch das Grundprinzip der Gesetzeskonkurrenz bereits einen Vorrang desjenigen Deliktstatbestandes statuiert, der den Unrechtsgehalt des Geschehens erschöpfend erfasst, ist diese Formel überflüssig. Die Schwerpunkttheorie unterscheidet also nicht, ob ein Tun oder Unterlassen faktisch vorliegt, sondern fragt nach dem sozialen Sinn des Verhaltens. Dieser soll im weiteren entscheiden, ob das Verhalten als Handeln oder Unterlassen auf seine Tatbestandsmäßigkeit hin überprüft wird. So wird beispielsweise in bestimmten Fällen des aktiven Abbruchs intensivmedizinischer Behandlung eine Strafbarkeit wegen Tuns verneint, obwohl der Verantwortliche faktisch gehandelt hat, nämlich den Ausschaltknopf gedrückt hat. Da danach eine sinnlose Weiterbehandlung nicht mehr geboten ist, scheidet eine Strafbarkeit wegen Unterlassen aus. Im Ergebnis wäre der Täter straffrei. Dies wird kritisiert, da dieser Handlung lediglich ein spezifischer  und zwar deliktischer  Handlungssinn unmittelbar abgesprochen werden soll. "Es wäre offenbar widersinnig, den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit oder der strafrechtlichen Relevanz beim Abschalten eines Reanimators im Unterlassen der Weiterbehandlung zu erblicken, um dann dieses Unterlassen als strafrechtlich irrelevant oder als nicht vorwerfbar zu erklären." Dieser Kritik ist nicht zuzustimmen. Wäre bezugnehmend auf dieses Beispiel das Abschalten eines Reanimators in allen Fällen strafbar, auch dann, wenn eine selbständige Funktion des Organismus nie wieder zu erwarten ist, dann könnte man beim momentanen Stand der Technik (und erst recht in der Zukunft) riesige Lagerhallen mit toten Menschen füllen, von denen jeder nur durch eine Maschine vor der Verwesung bewahrt wird (High-Tech-Friedhof). Auch das Argument, die Angehörigen hätten über eine Abschaltung zu entscheiden, vorausgesetzt, sie sind keine bösen Erbschleicher, ist weder logisch, noch ethisch, noch wissenschaftlich nachvollziehbar. Wenn selbständiges Leben bzw. die Erlangung von Bewusstsein für den Patienten medizinisch absolut ausgeschlossen ist, entscheidet allein diese Tatsache über die Abschaltung. Die Frage nach dem Sinn ist also berechtigt. Es darf in einem Wald von Dogmatik nicht der Baum des eigentlichen Grundes eines Strafsystems verkannt werden, nämlich ein geregeltes Zusammenleben der Menschen durch den Schutz des Individuums vor anderen und sich selbst. Der herrschenden Meinung bezüglich der Schwerpunkttheorie ist somit zu folgen.

2. Handlungskern - Theorie

Weiterhin wird von einer Mindermeinung die Handlungskerntheorie vertreten. Sie fragt, ob im Täterverhalten irgendein positives Tun, eine kausale Einwirkung auf das Geschehen als Handlungskern zu erkennen ist, und ob dies tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft ist. Wird ein solches positives Tun festgestellt, so bildet dies die Grundlage für den strafrechtlichen Vorwurf. Wer durch Einsatz eigener Energie auf das Geschehen einwirkt, tut etwas, wer den Dingen ihren Lauf lässt, unterlässt etwas. Nur wenn kein Tun vorliegt, besteht Anlass zu der Frage, ob ein Unterlassen gegeben ist. Jedoch kann bereits aus o.g. Gründen auf die Berücksichtigung des Sinns eines Verhaltens nicht verzichtet werden, was eine primäre Abstellung auf ein Tun nicht überzeugen lässt.

III. Naturalistische Ansätze

Nach den naturalistischen Ansätzen ist die Differenzierung von Handeln und Unterlassen in der Welt der Tatsachen, nicht in der Welt der Werte zu suchen. Im Wesentlichen können als Kriterien Handlungsattribute zur Abgrenzung herangezogen werden. Es sind dies die gewillkürte Körperbewegung, und die Kausalität.

1. Kausalität

Wenn der vermeintliche Täter für den Erfolg nicht kausal war, kann somit allenfalls ein Unterlassen vorliegen. Die Schwiegermutter, die in einem Schwimmbad ertrinkt, wurde nur dann vom Schwiegersohn durch Tun getötet, wenn dieser sie auch hineingestoßen hat. Wenn hingegen eine Bananenschale am Beckenrand der Grund für den dann unglücklichen Sturz der Schwiegermutter in das Becken war, tötet der Schwiegersohn durch Unterlassen, wenn er nur (womöglich erleichtert) zusieht. Die Kausalität ist von der Lehre zunehmend als maßgeblicher Unterscheidungsfaktor akzeptiert worden. Diese Rolle verdankt sie der These, dass die Unterlassung oder der Unterlassende nichts - also auch nicht den tatbestandlichen Erfolg  verursachen könne. Die Auffassung, dass das Unterlassen in derselben Weise kausal für den Erfolg werden könne, wie das aktive Tun führt von vorn herein zum Wegfall der Kausalität als Abgrenzungskriterium. Jedoch vermag die Kausalität nicht zu einem Merkmal des Handlungsbegriffs zu werden, was dem anfangs genannten Postulat somit nicht gerecht würde. Diese Aufgabe kann sie aus logischen Gründen nicht erfüllen. Kausalität meint eine gesetzliche, d.h. eine allgemein gültige Relation zwischen zwei zeitlich aufeinander folgenden Ereignissen (Ursache und Wirkung; sog. generelle Kausalität). Nach der Bedingungstheorie ist eine Handlung dann Ursache eines Erfolges, wenn die Handlung nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (conditio-sine-qua-non-Formel). Da die Kausalität eine besondere Beziehung zwischen zwei Gliedern ausdrückt, sollen diese Glieder selbst nicht durch diese Beziehung beschrieben werden können.

Eine unbestrittene Abgrenzung unter Zuhilfenahme der Kausalität ist somit nicht möglich. Dennoch kann sie, wenn sie ein Merkmal der Handlung ist, das der Unterlassung fehlt, diejenigen Vorgänge identifizieren, denen der Charakter einer Handlung zukommt oder fehlt.

2. Körperbewegung / Energiegesichtspnkte

Ein weiteres Abgrenzungskriterium ist die gewillkürte Körperbewegung, die auch von allen Positionen mehr oder weniger reflektiert, zugrundegelegt werden soll. Auch genügt dieses Merkmal dem o.g. methodischen Postulat, da es einen Moment des allgemeinen Handlungsbegriffs erfasst, und die gesuchte Unterscheidung nicht bereits voraussetzt. Problematisch bei dem Begriff Körperbewegung ist lediglich, dass die Aufrechterhaltung einer durch Muskeleinsatz erreichten, körperlichen Position hier nicht einzuordnen ist, obwohl dies eine Anstrengung darstellt. So z.B. das Festhalten eines Opfers im "Schwitzkasten", oder das andauernde, gleichmäßige Treten auf das Gaspedal. Um nun auch diese Fälle einer Aktivität des Körpers zu erfassen, bevorzugt Engisch das Moment des "Energieeinsatzes" als entscheidendes Kriterium. Danach ist Tun das Aufwenden von Energie in einer bestimmten Richtung, während das Unterlassen als Nichteinsetzen von Energie in einer bestimmen Richtung bezeichnet wird. Energie soll dabei nicht im physikalischen Sinn gemeint sein, sondern im alltäglichen Sinne von willkürlichem menschlichen Krafteinsatz, was man auch "Leistung" oder "Anstrengung" zu nennen pflegt. So kann man bezugnehmend auf die Beispiele des "im Schwitzkastenhaltens" und des "gleichmäßigen Gaspedaltretens" sehr wohl unter Berücksichtigung des inneren (äußerlich vielleicht nicht bemerkbaren) Energieeinsatzes, ein Tun annehmen. Ebenso bei den Fällen des konkludenten Verhaltens, insbesondere dem "beredtem Schweigen" kann unter Zuhilfenahme des Energiebegriffs ein Tun angenommen werden, da der Schweigende sich innerlich zusammennimmt und sich entschlossen schweigend nicht ins Gespräch einschaltet. Engisch will in dieser These keine naturalistisch, sondern eine normativ konzipierte sehen, da er auf einen sozial sinnhaften, wenn man so will normativen Ansatzpunkt des Energiekriteriums hinweist. Diese Einordnung soll jedoch hier keine Rolle spielen. Desweiteren müssten auch bei den Begriffen "Energieeinsatz" und "Energienichteinsatz" gewisse allgemeine Handlungselemente mitbedacht, also vorausgesetzt werden. So z.B. das Element der Willkürlichkeit (keine Reflexe) als auch das der Handlungsmöglichkeit. Das Merkmal der Energie soll also nur dazu dienen, den in der Tat vielleicht logisch nicht restlos reduzierbaren, gewissermaßen kategorischen Gegensatz der Begriffe Tun und Unterlassen (Aktivität und Passivität), schärfere Konturen zu verleihen, und damit auch zum Verständnis der verschiedenen rechtlichen Behandlung beider Verhaltensformen förderlich sein.

Betrachtet man nun noch einmal den Reanimator-Fall, so gelangt man durch die Energieformel zu einem annehmbaren Ergebnis. Der behandelnde Arzt, der durch Stillegung des Reanimators die ihm nicht mehr sinnvoll erscheinende Lebensverlängerung abbricht, verleiht seiner an sich nicht wegzuleugnenden Aktivität die "Bedeutung", dass er weiteren Energieeinsatz, weitere Anstrengung, weiteren Aufwand nicht mehr leisten will. Und eben damit tritt durchaus die Unterlassung jenes Energieeinsatzes in den Vordergrund hinsichtlich welcher dann weiterhin noch zu prüfen ist, ob sie mit den Pflichten und der Garantenstellung" des Arztes vereinbar ist, und ob Sie im Verneinungsfalle zur Schuld zuzurechnen ist.

IV. Die einzelnen Fallgruppen

Abschließend sollen nun einige Fallgruppen mit verschiedenen Unterscheidungsproblemen die Situation verdeutlichen.

1. Umdeutungen nach dem "sozialen Sinngehalt"

Eine Umdeutung eines nach den Kriterien von Energieeinsatz und Kausalität zweifelsfrei vorliegenden Handelns in ein Unterlassen unter Hinweis auf den sozialen Sinngehalt des jeweiligen Verhaltens erfolgt wie bereits erwähnt dann, wenn der entsprechende Taterfolg vor Einführung bzw. Änderung technischer Apparaturen an ein Unterlassen geknüpft war. Hier soll wiederum der Reanimator-Fall aufgegriffen werden. Was früher unter Umständen straflose passive Sterbehilfe gewesen sei, dürfe nicht allein durch die moderne Technik zur strafbaren aktiven Sterbehilfe werden. Solch kriminalpolitisch motiviertes Beharren auf einem ?Altunterlassen", also eine Einschätzung des Verhaltens entsprechend seinem früheren eindeutigen Unterlassungscharakters verstößt zwar als Analogie zugunsten des Täters nicht gegen Art. 103 II GG, jedoch könnte in diesem Fall eine die dogmatische Konsistenz weniger tangierende Art ebenso zu einem akzeptablen Ergebnis führen. So wird etwa im AE-Sterbehilfe (§ 214) ein Rechtfertigungsgrund gleichermaßen für Unterlassen der Weiterbehandlung und Abbruch der Behandlung vorgeschlagen.

2. Unterbrechung rettender Kausalverläufe

Eine andere Art der Umdeutung begegnet bei den Fällen, die in der Literatur als Unterbrechung rettender Kausalverläufe diskutiert werden. Zu dieser Problematik soll nun ein Fall in zwei Varianten dargestellt werden.

Fall a):

X, der in einem See badet, droht zu ertrinken. A will ihm - unter Zuhilfenahme des Bootes des B - in erfolgsversprechender Weise das Leben retten. B, der eine Beschädigung seines Bootes fürchtet, hindert den A an der lebensrettenden Handlung, indem er das Boot, welches A bereits bestiegen und in Bewegung gesetzt hat, gewaltsam festhält. X ertrinkt. B hat den Tod des X vorausgesehen, und für den Fall seines Eintritts gebilligt.

Fraglich ist nun zunächst, ob man auf die ausgeübte körperliche Aktivität (Festhalten des Bootes), also auf positives Tun, oder aber auf das Nichtüberlassen des Bootes zur Rettung des X, also auf ein Unterlassen abstellt. An der Kausalität (bzw. der sog. hypothetischen Kausalität im Falle eines Unterlassens) ist jedenfalls nicht zu zweifeln, da der Fall so angelegt ist, dass A mit Hilfe des Bootes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Leben des X gerettet hätte. Ebenso sei vorausgesetzt, dass B nach Lage der Umstände (Lebensgefahr des X) verpflichtet ist, die Benutzung des Bootes gem. § 904 BGB zu dulden.

Welche Verhaltensweise ist aber rechtlich relevant? Die wohl h.M. geht davon aus, dass "natürlich Aktivität vorliegt, wenn der Retter mit Gewalt oder Drohung am Retten gehindert wird." B hat sich hier, da unstreitig ein Tun vorliegt, wegen einer vorsätzlichen Tötung (dolus eventualis) gem. § 212 StGB strafbar gemacht. Die Höchststrafe hierfür ist lebenslänglicher Freiheitsentzug.

Bedenken gegen diese Auffassung sollen sich einstellen, wenn man folgenden, etwas veränderten Sachverhalt b) betrachtet:

Das Boot des B ist mit einer Kette und einem Vorhängeschloss am Steg gesichert. A, der den ertrinkenden X retten will, bittet den B, um die Herausgabe des Schlüssels. B, der die Lebensgefahr des X erkennt, dessen Tod aber billigt, verhält sich absolut untätig und schweigend. X ertrinkt. Alle weiteren Annahmen aus Fall a) gelten auch hier.

Bei dieser Konstellation liegt weder eine Doppeldeutigkeit, noch eine andere Unklarheit bezüglich des Verhaltens vor. B tut einfach nichts. Ein großer Teil der Lehre nimmt in diesem Fall für das "widerspenstige" Verhalten des B ein "bloßes" Unterlassen an. Somit kommt objektiv ebenso unzweifelhaft wie bei Fall a) nur eine Strafbarkeit wegen Unterlassen in Betracht. Da B aber unstreitig keine Garantenstellung hatte, kommt hier nur eine Bestrafung wegen unterlassener Hilfeleistung gem. § 323c StGB in Frage, bei der die Höchststrafe ein Jahr Gefängnis beträgt.

Vergleicht man nun die beiden Fälle a) und b), so müssten Zweifel an der Lösung zumindest eines Falles bestehen. Beiden Fällen ist gemeinsam, dass der Verfügungsberechtigte die Benutzung des Rettungsgerätes verhindert, und dass infolge dessen der Gefährdete ertrinkt. Ranft fragt sich zu recht, ob die beiden Verhaltensweisen - die Aktivität des B, nämlich das gewaltsame Festhalten des Bootes, und das Unterlassen des B, nämlich des Nichtherausgeben des Schlüssels - einen derartig unterschiedlichen Unrechtsgehalt aufweisen, das eine so deutliche Unterscheidung in der Bestrafung gerechtfertigt wäre. Der Autor spitzt die Problematik noch zu, indem er die Beispielsfälle dahingehend umgestaltet, dass der Unterschied nur noch darin besteht, dass B im Fall a) "nein" sagt, und im Fall b) gar nichts tut. Es erscheine weder dogmatisch befriedigend, noch gerecht, die Entscheidung, ob eine unterlassene Hilfeleistung oder ein Totschlag vorliegt, von diesen Zufälligkeiten im äußeren Handlungsablauf abhängig zu machen. Der Unrechtsgehalt beider Verhaltensweisen sei nicht prinzipiell verschieden. Da es dem B lediglich auf eine Verhinderung der Bootsbenutzung ankam, soll er in beiden Fällen nur wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar sein.

Dieser Ansicht muss energisch widersprochen werden. Betrachtet man den nüchternen, realen Sachverhalt, so hat B hier einen Menschen sterben lassen, weil er sein Boot einer eventuellen Beschädigung entziehen wollte. Er war ungeachtet einer Garantenstellung kausal für den Tod eines Menschen, und da er sich vorsätzlich verhielt, scheidet gar eine Bestrafung gem. § 222 StGB aus. Jeder PKW-Lenker, der nur den Bruchteil einer Sekunde unaufmerksam ist, und dadurch ursächlich für den Tod eines Menschen wird, verwirklicht eine Vielzahl von Straftatbeständen. Im vorliegenden Fall aber soll B nur wegen § 323c StGB strafbar sein, aus Gründen der Gerechtigkeit, sogar auch im Fall a), in dem unstrittig ein positives Tun vorliegt? Es ist somit offensichtlich, dass nicht eine mildere Strafe für Fall a), sondern eine härtere für Fall b) erreicht werden muss. Dies will ein Teil der Lehre damit erreichen, indem er den, der die Rettung verhindert, als mittelbaren Unterlassungstäter bestraft. Ungeachtet der Frage, ob A nun Garant war oder nicht, scheidet eine mittelbare Täterschaft jedoch schon deshalb aus, weil das vermeintliche Werkzeug A helfen wollte, jedoch nur durch den Hintermann B davon abgehalten wurde. Somit war dem hilfsbereiten A eine Rettungshandlung unmöglich, weshalb er gar nicht tatbestandlich unterlassen konnte.

Der Unrechtsgehalt des Verhaltens des B wird noch dadurch gesteigert, dass er nicht einmal selber aktiv helfen müsste, sondern lediglich den A hätte handeln lassen müssen. Dennoch ist es dogmatisch nicht möglich, B eine wie auch immer geartete Garantenstellung zuzuschreiben. Auch der Ansatz, eine Garantenpflicht aus Ingerenz herzuleiten, und als pflichtwidriges Vorverhalten die unterlassene Hilfeleistung des B anzunehmen ist nicht haltbar, weil es sich bei § 323c StGB um jedermann treffende Rechtspflichten" handelt. Eine Strafbarkeit wegen Totschlags durch Unterlassen muss daher ausscheiden, da bei den unechten Unterlassungsdelikten die Tatsache, dass eine mögliche Handlung den Erfolg verhindert nicht ausreicht, um die Rechtsgutverletzung jedem Handlungsfähigen als von ihm zu verantwortendes Unrecht zur Last legen zu können. Denn eine Pflicht überall helfend einzugreifen, wo immer es not tut , kann es nicht geben. Somit sind bei der momentanen Gesetzeslage keine Möglichkeiten gegeben, das Unrecht angemessen zu sühnen. Lediglich eine Umdeutung des Unterlassens bei Fall b) in ein Tun unter Zuhilfenahme der Frage nach dem sozialen Sinn" des Verhaltens käme noch in Betracht. Da aber kein noch so geringer Einsatz von Energie zu keiner Zeit erkennbar ist, wäre die Rechtsprechung einer Welle von Kritik ausgesetzt, weshalb diese Umdeutung in der Praxis wohl nur schwerlich möglich wäre.

Jedoch hätte der Gesetzgeber die Möglichkeit diese Regelungslücke zu beseitigen, und den in der Literatur entbrannten Streit über eine rechtliche Beurteilung der beiden aufgezeigten Fälle zu beenden.

So könnte zur Überwindung dieser Unstimmigkeiten in der Strafbarkeit beim streitigen Fall der vereitelten Rettungshandlungen durch Unterlassen nachfolgender § 323d in das StGB neu aufgenommen werden:

§ 323d. Behinderung von Rettungsmaßnahmen. (1) Wer bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not die von einem anderen tatsächlich erbotene, erforderliche Hilfeleistung durch eigene Untätigkeit verhindert oder unterbricht, wird, es sei denn ein anderes ist ihm den Umständen nach nicht, insbesondere nicht ohne erhebliche eigene Gefahr und nicht ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten, zuzumuten, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Wird im Falle des Absatzes 1 der Tod eines Menschen verursacht, so ist auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren zu erkennen.

Bezüglich aller verwendeten Begriffe kann auf die Kommentierung des § 323c StGB zurückgegriffen werden.

Durch diesen Normvorschlag könnte zwar ein Täter wie B im Fall b) nicht wegen Totschlages durch Unterlassen bestraft werden, jedoch wäre dem hier aufgezeigten hohen Unrechtsgehalt durch einen dem Totschlag vergleichbaren Strafrahmen Sorge getragen.

Weiterhin soll noch der Fall angesprochen werden, dass jemand einem Ertrinkenden einen an einer Leine befestigten Rettungsring zuwirft, diesen aber zurückzieht, nachdem er erkannt hat, dass der Gefährdete ihm verhasst ist. Ist das Wegziehen nun für sich genommen ein Tun oder ein Unterlassen?

Ein Teil der Lehre entscheidet sich für Ersteres, da der Ertrinkende sich in ?relativer Sicherheit" wiegt, der Täter soll in die (von ihm selbst zuvor) ?festgelegte Welt" des Opfers einbrechen. Daher soll ein ?Begehungsdelikt" vorliegen. Eine andere Ansicht vertritt folgenden Standpunkt. Wenn der Handelnde seinen eigenen Rettungsversuch rückgängig macht, mit dem Ergebnis, dass die Situation nun dieselbe ist, wie wenn er von Anfang an untätig geblieben wäre, so heben der positive und der negative Energieeinsatz einander auf.

Auch wird folgender Kompromiss geschlossen: Der Abbruch eigener Rettungshandlungen wird als Unterlassen angesehen, wenn er erfolgt, bevor für das Opfer eine reale Rettungschance besteht. (Wenn z.B. A den Rettungsring ergreift, um ihn dem ertrinkenden X zuzuwerfen, ihn aber doch nicht ins Wasser wirft) Ein positives Tun wird dagegen angenommen, wenn der Abbruch erfolgt, nachdem sich für das Opfer eine reale Rettungschance eröffnet hat. (Wenn also A den Rettungsring erst zurückzieht, nachdem X schon nach ihm gegriffen hat.)

Anschließend an die vorherigen Ausführungen (zu Fall a) und b)) kann jedoch nur ersterer Ansicht gefolgt werden. Ab dem Moment also, in dem jemand zur Rettungshandlung ansetzt, wird er durch die tatsächliche Übernahme einer Schutzpflicht zum Beschützergaranten. Wenn er nun ohne gezwungen zu sein die Rettungshandlung abbricht, weil er beispielsweise erkennt, dass er den in Not befindlichen nicht leiden kann, macht er sich im angeführten Beispiel wegen Tötung durch Unterlassen strafbar.

3. Doppelrelevantes Verhalten

Das klassische Abgrenzungsproblem ist der Fall doppelrelevanten Verhaltens. Ein bestimmtes Verhalten lässt sich einerseits als Handeln andererseits als Unterlassen einstufen. Beide Verhaltensweisen können dabei zeitlich aufeinander folgen (X überfährt den U und lässt den Verletzten auf der Straße liegen, bis er an seinen inneren Blutungen stirbt) oder aber zeitlich so zusammenfallen, dass während der Handlung die erforderliche Sorgfalt unterlassen wird (X verursacht den Unfall, weil er sein Auto nachts ohne Licht fährt) oder aber so, dass statt der erforderlichen eine andere Handlung vorgenommen wird (Der Schrankenwärter arbeitet im Garten, statt die Schranke rechtzeitig zu schließen).

Heute weitgehend unumstritten ist nur der zweite Fall: Beschränkt sich der Anteil des Unterlassens auf das Unterlassen der gebotenen Sorgfalt, also auf die Unterlassungskomponente jeder fahrlässigen Handlung, so liegt lediglich ein Handeln vor. Bezüglich der beiden anderen Fallkonstellationen lässt die herrschende Meinung sich aus kriminalpolitischen Gründen wieder alle Optionen offen. Wie bereits zur Schwerpunkttheorie dargelegt, wird die Abgrenzungsfrage als ?Wertungsfrage" deklariert, und entscheidend auf den Schwerpunkt der strafrechtlichen Vorwerfbarkeit abgestellt. Hiergegen wird eingewendet, dass damit nicht nur die Dogmatik zugunsten vager Abwägungen aufgegeben wird, sondern man sich auch in einen logischen Zirkel verstrickt, da die Vorwerfbarkeit auch von der Strafbarkeit abhängt. Jedoch läuft ohne diese Wertungsfrage das strafrechtliche System Gefahr zu sehr manipulierbar zu sein. In der Praxis wäre es für den geschulten Anwalt ein Leichtes auf das mildeste Strafmaß, oder gar Freispruch hinzuwirken, indem er sich das Beweislastproblem zu Nutze macht.

Ein weiteres Beispiel, welches die Problematik veranschaulicht, ist der LKW- Fall. Er soll zeigen, dass auch hierbei Bedenken nicht auszuschließen sind.

Der Lenker eines Lastzuges hatte auf einer geraden, 6 m breiten Straße einen betrunkenen (mit 1,96  absolut fahr